O ISSQN, imposto sobre serviço de qualquer natureza é tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Definido pelo artigo 156 da Constituição Federal, em regra, incide sobre todos os serviços, exceto de transporte intermunicipal, interestadual e serviços de comunicação, que estão no campo de incidência do ICMS.

As empresas do ramo de construção civil, que são enquadradas como prestadoras de serviços, devem tributar pelo ISS apenas o valor dos serviços prestados, fato gerador do tributo, tal como descrito na Lei Complementar nº 116/2003

Ocorre que, vez ou outra, as legislações municipais, quando da instituição da base de cálculo da tributação pelo ISS, acabam por extrapolar os limites da Lei Complementar incluindo componentes estranhos ao valor dos serviços prestados: materiais, valores de subempreitadas, tributos federais, além do próprio ISSQN.

O Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017, definiu em sede de repercussão geral, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Naquele julgado, entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não integra a receita ou o faturamento, eis que apenas transita pelas contas do vendedor, razão pela qual não está sujeito à incidência das contribuições. 

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, que nada mais representa o faturamento havido em contraprestação ao serviço executado, de modo que a ampliação do entendimento firmado pelo STF para o imposto municipal é medida que se impõe para justa cobrança do tributo. Da análise realizada pela corte, em analogia, cerne importante está bem delineado: no caso do PIS/COFINS, ICMS não representa faturamento e no caso do ISSQN, os tributos não representam remuneração sobre o serviço prestado.

Neste sentido, recentemente, A Juíza da 12ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro concedeu liminar para exclusão do ISSQN, PIS e COFINS da base de cálculo do ISSQN cobrado pelo Município do Rio de Janeiro em razão da ilegal obrigação contida no art. 16 da Lei nº 691/84. Decisão idêntica tomou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que já se pronunciou pela impossibilidade da incidência do ISS em sua própria base de cálculo, por crer que essa sistemática deixaria de considerar apenas o preço do serviço e passaria a incluir elemento estranho à prestação.

Portanto, importante que as empresas do setor de construção civil fiquem atentas às legislações municipais para verificação quanto à existência da obrigatoriedade da inclusão dos tributos na base de cálculo do ISSQN. Se verificada a exigência, tem direito de mover ação judicial pra reclamar os efeitos prospectivos, mediante concessão de liminar/tutela para que não seja obrigatória a inclusão de elementos estranhos à remuneração da prestação do serviço pura e simplesmente, bem como para requerer a restituição/compensação dos valores pagos à este título.