Com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133/2021 – foram privilegiadas algumas questões que envolvem regras de compliance, especialmente anticorrupção, incluindo disposições sobre gestão de riscos dos contratos administrativos e controles preventivos de descumprimento das leis e obrigações de governança corporativa.
É verdade que esse assunto legislativo não é exatamente novo, especialmente após a foco que a Operação Lava Jato trouxe para os processos e procedimentos de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais em todo o país. Aqui citamos, como exemplo, (i) a Lei 12.846/2013, conhecida como “Lei Anticorrupção”, e que dispõe sobre a responsabilidade das empresas quando identificados em sua atividade atos contra a administração pública; e (ii) a Lei 13.303/2016, conhecida como “Lei das Estatais” e que, dentre outros temas, fixou regras e penalidades rígidas quanto a contratação, pelas empresas públicas brasileiras e sociedades de economia mista, de bens e serviços, e que já estabelece em seu corpo mecanismos de governança e condutas anticorrupção.
Já nos últimos anos verificou-se um aumento considerável da preocupação dos setores de compras e comissões de licitações com a contratação de empresas que estivessem adequadas e praticando, em sua cultura e procedimentos, as regras que tais leis implantaram, especialmente em seus programas internos de compliance e integridade.
Mas, mais além de regras anticorrupção, cabe neste artigo falar sobre a governança corporativa como cultura, sobre gestão de riscos e controles preventivos de forma geral, como diferenciais e obrigações que as licitantes – e a própria administração pública – terão que atender em certames que sigam os ritos e regras da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133/2021.
Aqui cabe esclarecer que o compliance, como programa de governança corporativa, abarca um conjunto de estruturas, regras e procedimentos implementados dentro das companhias com o objetivo de assegurar a conformidade do seu funcionamento à legislação, à suas normas internas e aos padrões éticos de atuação necessários interna e externamente no campo empresarial, não estando focado única e exclusivamente em práticas anticorrupção.
Nessa esteira, o artigo 11 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ao fixar os objetivos do processo licitatório, prevê que “a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos” na lei e em referido artigo, bem como “promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações”.
Temos na lei, neste sentido, a definição da “matriz de riscos”, que será incorporada a contratos administrativos como forma de, antecipadamente, definir riscos e de responsabilidades entre a administração pública (contratante) e o particular (contratado), que possam impactar o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, decorrente de eventos supervenientes à contratação. Essa cláusula, que em grandes contratos, especialmente os de infraestrutura e de concessões de longo prazo, como para construção de moradias populares, basicamente, informa às partes possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam impactar o equilíbrio econômico-financeiro, e que pode ocasionar aditivo contratual, seja de tempo, seja de valor da contratação.
Aqui, o tema está também muito ligado aos corriqueiros pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos administrativos, pedidos de pleitos e adequações dos contratos, assinaturas de diversos aditivos que, muitas vezes, acabam desvirtuando a contratação inicialmente esperada tanto pela administração, como pelo particular. Em última instância, essas situações acabam levando à rescisão dos contratos, aplicação de diversas sanções e judicialização dessas questões.
Na prática, vemos esses problemas nos contratos administrativos exatamente pela falta de cuidados de governança corporativa ainda na fase de licitação, em que, muitas das vezes, o objeto colocado à concorrência acaba por apresentar-se em condições completamente diferentes, levando à impossibilidade de cumprimento do contrato administrativo na forma como previsto inicialmente.
Ainda neste sentido, o artigo 19 da Nova Lei, obriga os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos a “instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços” e a “instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados”, por exemplo.
A padronização e adoção de termos e critérios objetivos – quando possível – trazem maior segurança e previsibilidade às fases do certame e a própria execução do contrato administrativo.
A Nova Lei esclarece que, quando da aplicação das sanções administrativas, tais como multa e impedimento de licitar e contratar, serão consideradas positivamente a “implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade” pela contratada, conforme artigo 156 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
A Nova Lei, aliás prevê que, identificado empate entre duas ou mais propostas, durante a fase de julgamento das propostas, um dos itens de desempate serão o “desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade”, o que claramente, privilegiará – como há de ser – as empresas adequadas e comprometidas com regras de governança corporativa.
Para além dos benefícios internos que o compliance traz para as empresas, na melhoria das condições de trabalho e do clima organizacional, no tocante a licitações, as empresas que estejam preparadas para essas exigências e formatos de licitar e contratar, certamente, sairão na frente do mercado e observarão menos problemas e dificuldades no cumprimento de suas obrigações e em exigir do Poder Público que, de seu lado, cumpra a parte que lhe couber.
Juliana Raffo, advogada e coordenadora da consultoria cível do Briganti Advogados.
