Por Ana Lívia Dias, Juliana Raffo e Francisco Roberto, respectivamente advogadas e sócio do Briganti Advogados. O primeiro dia do mês de abril trouxe ao ordenamento jurídico a tão esperada Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n º 14.133/2021) que, apesar de ainda não ter caráter obrigatório, tem vigência imediata, ou seja, a Administração pode, a qualquer momento e a seu critério, aplicá-la às licitações posteriores a vigência da lei. É dizer: já podemos enfrentar processos licitatórios regidos pela Lei n º 14.133/2021.

Leis de grande importância nessa área, como a Lei nº 8.666/93, a norteadora das licitações desde 1993, a Lei nº 10.520/2002, conhecida como Lei do Pregão, e a Lei nº 12.462/2012, que trata sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), estão com os dias contados, já que o artigo 193 da nova Lei estabelece que elas serão revogadas após decorridos 2 (dois) anos do dia de sua publicação, ou seja, até 01.04.2023.

Nesta seara é importante entender que as regras de execução do contrato serão as determinadas pela lei que licitou a obra ou serviço. Motivo pelo qual se faz de suma importância conhecer as diferenças de cada legislação para que eventuais disputas sejam devidamente endereçadas pela legislação correta.

Assim, permite-se que durante o biênio convivam os dois regimes, antigo e o novo, podendo a Administração utilizar um ou outro ou alternar entre eles, o que constará expressamente nas disposições de cada processo administrativo, sendo proibida a aplicação combinada das Leis, conforme os artigos 191 e 193 do novo diploma indicam.

Apesar do período pré-estabelecido, a transição será longa e os efeitos do regime antigo ainda serão refletidos por alguns anos. Isso porque, em respeito ao ato jurídico perfeito, os contratos firmados antes do dia 01.04.2021, e aqueles firmados durante o período de transição e regidos pelo regime antigo, seguem o regime vinculado à licitação correspondente.

Logo, os contratos que forem prorrogados, por possibilidade prevista no regime antigo e que ultrapassarem a data limite para aplicação do novo regime, ou seja dia 01.03.2021, continuarão amparados pelo regime vinculado ao instrumento que deu causa à sua celebração.

Parece não haver dúvidas sobre o período de transição da nova Lei, entretanto quando da revogação efetiva do regime antigo, após 01.04.2023, certo é que terão licitações iniciadas e não finalizadas, o que levanta o questionamento sobre qual o momento que se inicia uma licitação.

Como se sabe, o procedimento de licitação passa pela fase interna e externa, sendo possível que a fase preparatória tenha se iniciado durante o período de transição sem que tenha sido dado início à fase externa ao fim do biênio.

Apesar da calorosa discussão que se pode ter quanto ao início da licitação e seus desdobramentos, existe um precedente do Tribunal de Contas da União, relativo à transição da Lei 13.303/2016, que segue a linha de raciocínio que apenas as licitações com editais publicados podem prosseguir ao final dos 2 (dois) anos, e naquelas em que a fase externa não se iniciou, deverá a etapa preparatória ser revista e adaptada ao novo regime (TCU, Acórdão nº 2279/2019, Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes. Julg. 25/09/2019).

Seguiremos acompanhando os entendimentos posteriores para verificar de que forma os tribunais entenderão sobre a nova lei em comento, uma vez que em seu artigo 17, implicitamente, entende-se que o processo de licitação se inicia na fase preparatória.

Importante alertar que, independentemente do regime aplicado ao procedimento administrativo, aplica-se a nova lei e suas penalidades, abrindo-se discussão sobre o alcance aos crimes praticados em momento anterior à publicação da nova lei.

Diante dessas mudanças e discussões, a Briganti Advogados publicará uma série de materiais sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, abordando temas como as modalidades de licitação que resistiram – e que foram criadas – pela nova lei; as penalidades e a desconsideração da personalidade jurídica; o impacto nas licitações internacionais; a importância da governança corporativa implementada aos licitantes, dentre outros.