A sociedade evolui e, naturalmente, as leis acompanham suas mudanças. Quase três décadas depois da grandiosa Lei nº 8.666/93, a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) entra no ordenamento jurídico para atualizar os procedimentos licitatórios e adequá-los a nova realidade social, lei que, apesar de ainda não ter caráter obrigatório, tem vigência imediata, ou seja, a Administração Pública pode, a qualquer momento e a seu critério, aplicá-la às licitações posteriores a vigência da lei.
Os procedimentos licitatórios são conduzidos de acordo com a modalidade correspondente que, até então, pela Lei 8.666/93, era definida considerando o valor da aquisição de bens e serviços, de modo a garantir a economia dos órgãos públicos. Pela lei anterior, as modalidades de licitação totalizavam seis: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e o pregão, este, regido por lei própria (Lei 10.520/02).
Com a recente lei, nos despedimos das modalidades de tomada de preços e convite, dando boas-vindas à modalidade denominada diálogo competitivo.
Como critério para a definição das modalidades a recente lei considera a natureza do objeto, não mais o valor da contratação, conforme constou nas definições do artigo 6º:
XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia
XXXIX – concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico
XL – leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance;
XLI – pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns
XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos
Há previsão ainda de procedimentos auxiliares, sendo eles o: credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços e registro cadastral.
Diante tantas modificações, destaca-se a mudança significativa quanto à modalidade de pregão, tendo em vista que, se aplicada a nova Lei nº 14.133/21 e após 1º de abril de 2023, com a revogação da Lei do Pregão (Lei 10.520/02), ele será disciplinado sem legislação específica, ou seja, seguindo o rito estabelecido na lei recente.
O pregão passa a ser modalidade obrigatória, e preferencialmente realizado de forma eletrônica, para a contratação de todo e qualquer bem e serviço comum, excluindo-se, no entanto, as contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto aqueles considerados comuns e que foram melhor definidos na nova lei.
Será possível, mediante justificativa, a inversão entre as fases do pregão, isso quer dizer que poderão ser analisados primeiramente os documentos de habilitação para depois ser realizada a fase de propostas de preços e lances.
Logo, acredita-se que o pregão continuará sendo a modalidade mais adotada pela Administração Pública, e deverá, preferencialmente, ser realizado de forma eletrônica, o que vai ao encontro da realidade vivenciada atualmente.
A inédita modalidade, do diálogo competitivo, trouxe bastante agitação e curiosidade, tendo em vista que se trata de um instituto originário no direito europeu que visa, basicamente, solucionar necessidade da Administração que ela, por si só, não consegue definir em virtude da complexidade técnica envolvida.
Os pressupostos para a adoção da modalidade de diálogo competitivo estão previstos no artigo 32 da lei recente e, de forma suscinta, referem-se a casos em que se busca a solução que a Administração precisa ou o próprio diagnóstico da solução técnica mais adequada.
A nova modalidade permite, à vista da necessidade da Administração, que os particulares apontem a solução técnica mais adequada para satisfação da demanda. Neste critério, tanto valor, como objeto licitado não estão totalmente definidos quando da abertura do processo licitatório, creditando-se a iniciativa privada uma significativa parcela na busca por uma solução que atenda ao problema posto pela administração pública licitante.
O procedimento da modalidade é dividido em duas etapas, o diálogo propriamente dito e a fase competitiva. Após a criação de comissão, será publicado edital relatando as necessidades e exigências do Órgão Licitante que estabelecerá o prazo mínimo de 25 dias para a manifestação dos interessados.
Apresentadas as possíveis soluções, o Órgão elegerá aquela que melhor atenda as suas necessidades, dando início à fase competitiva com publicação de novo edital, desta vez, contendo todas as especificações técnicas e os critérios que serão utilizados para a seleção da proposta mais vantajosa, possibilitando a participação de todos os licitantes pré-selecionados, sem qualquer predileção.
Como qualquer novidade, possivelmente, a recente lei passará por melhorias e adequações, sendo válido reforçar que ela já está em vigor, entretanto, durante os dois primeiros anos, ficará a critério da Administração sua aplicação nos certames.
Para que não haja surpresas, quem busca contratar com a Administração Pública precisa estar atento às mudanças trazidas e que já podem ser aplicadas aos novos certames.
Ana Lívia Dias, advogada da Briganti Advogados.
